Çocuğun Kefaleti Farzdır. Çünkü terk edildiği zaman çocuk helak olur. Bu, Allah'ı(cc)n vacip kıldığı canın korunması türünden bir farziyettir. Dolayisiyla cocugun helak olmaktan korunmasi ve helak edici seylerden kurtarilmasi gerekir. cocugun kefaleti farz olmakla birlikte akrabalik hakki ile de ilgilidir. Çünkü orada çocugun istihkakinin temin edilmesi soz konusudur. Dolayisiyla kefaletin farziyetinin bununla ilgisi oldugu gibi hak sahibi olmanin da ilgisi vardir. Her cocuk için bir kefalet hakki vardir. Bu hak, cocugun kefaleti uzerine farz olanlara aittir. Aynen belirtildigi zaman bu, hadin uzerine farz olur. Ancak Allahin, kefaleti uzerlerine almayi farz kildigi kisilerin buna ehil olmalari lazimdir. Dolayisiyla herkesin bunu alma hakki yoktur. ornegin; cocugu zayi edecek kimse bu kefalet hakkina sahip olamaz. Zira bu durumdaki bir cocugun yok olmakla karsilasmasi kacinilmazdir. Dolayisiyla cocuk olan bir kimsenin veya bunagin kefaleti olmaz. Zira her ikisi de cocuga bakmaktan acizdirler. ustelik bunamis bir kimse baskasina muhtactir. Baskasina muhtac olan ise bir cocugun kefaletini ustlenemez. Dolayisiyla yaninda cocugun kaybolacagi kimse, ihmalinden, emzirme ile ugrasmasini engelleyecek bir isle mesgul olmasindan ya da fasiklik sifatlarina sahip olmasindan dolayi -zira boyle bir kisinin elinde yetisen cocugun da fasik olmasi soz konusudur- kefalet hakkini kazanamaz. cunku bozgunculuk helak turlerindendir.
Kafir bir kimsenin musluman bir annenin cocuguna babalik yapmasi tasavvur dahi edilemez. cunku musluman bir kadinin kafir bir erkekle evlenmesi caiz degildir. Dolayisiyla cocugun kefaleti için en uygun kimsenin annesi veya annesinin disinda bir baskasinin olabilecegi gorulmektedir. Bu durumda meseleye bakilir. sayet cocuk esyalari kavrayabilecek kadar akil sahibi ise, annesi ile babasinin muamelesini ayirabiliyorsa yani sutten, memeden kesilme yasinin ustunde ise, annesi ile babasi arasinda ikisinden birisini secmekte serbest birakilir. Ebu Davud, Abdulhamid b. Cafer'in babasindan ve dedesi Rafi' b. Sinan'dan sunu rivayet etmektedir:
"Rafi' b. Sinan musluman oldu. Annesi ise musluman olmaktan kacindi. Annesi Nebi (s.a.v.)'e gelerek; "Kizim henuz sutten kesildi veya sutten henuz yeni kesilmis bir yastadir" dedi. Rafi'; "Kiz benimdir" dedi. Bunun uzerine Nebi (s.a.v.), Rafi b. Sinan'in bir yanina, kadinin da diger yanina oturmalarini soyledi. Ardindan onlara: cocugu kendinize cagirin, dedi. cocuk, annesine yoneldi. Nebi (s.a.v.): Ey Allah'im, onu dogru olana yonelt, deyince cocuk babasina yoneldi ve babasi cocugu aldi." Ayni hadisi Ahmed ve Nesei de, bu hadisde yer alan ayni anlamda farkli lafizlarla rivayet etmislerdir.
cocuk, esyalari henuz taniyamiyacak kadar kucuk ise, annesi ile babasinin muamelesini birbirinden ayiramiyorsa yani sutten kesilme yasinda veya daha altinda ise ya da buna yakin bir yasta ise, anne veya babasindan birisini tercihte serbest birakilmaz, dogrudan dogruya annesine verilir. Yukarida gecen Rafi' b. Sinan hadisinin mefhumu bunu gostermektedir. Zira cocugu emzirmede annenin daha cok hak sahibi oldugu sabittir. Bundan anneyi men edecek herhangi bir nass da yoktur. Kefalet, bir nevi velayet gibidir; dolayisiyla muslumanin kafir uzerinde velayeti soz konusu olamaz, seklinde bir itiraz ileri surulemez. Zira cocuk henuz memededir ve bakima muhtactir, bu ise velayet degildir. Dolayisiyla velayetle ilgili hukumler burada uygulanamaz.
Bosanan bir anne cocugun kefaletinde daha fazla hak sahibidir. Ebu Davud Abdullah b. Amr b. el-As'dan rivayet ediyor:
Bir kadin Rasulullah (s.a.v.)'e gelerek soyle dedi: Ey Allah'in Rasulu! su benim oglum, karnim ona bir kap, gogsum ona su kaynagi, bagrim onu bastigim yer oldu. Babasi ise beni bosadi ve onu benden cekip almak istedi? Rasulullah (s.a.v.) soyle dedi: Baskasi ile evlenmedigin surece onu almak senin hakkindir." ibni seybe, omer'den sunu rivayet eder: omer, Asim'in annesini bosadi, sonra kucaginda Asim oldugu halde yanina geldi ve annesinin kucagindan onu almak istedi. Aralarinda bir surtusme oldu ve bu nedenle cocuk agladi. Ardindan dogruca Ebu Bekir es-Siddik'a gittiler de Ebu Bekir (r.a.) soyle dedi: "Annesinin onu sivazlamasi, bagrina basmasi, annesinin kokusunu almasi, cocuk için senden daha hayirlidir. Ta ki cocuk yetisinceye kadar. O zaman da cocuk istedigini secer." Ancak anne, yukarida sayilan kefalet sartlarinin tumune veya bir kismina ehil degilse, yani kadin bir baskasi ile evlenmis, bunamis veya bir baska durumda ise adeta yok olmus gibidir. Bu durumda, cocugun kefaleti cocuga en yakin olana intikal eder. Ancak ebeveynin her ikisi de cocuga bakmaya ehil degillerse onlara en yakin olan kimselere bu hak intikal eder. Zira onlarin her ikisi yok hukmundedirler. cocugun bakimiyla ilgili durumlarin tumunde annenin onceligi vardir. Sonra annenin annesi yani anneanne gelir. Bu silsile anne tarafindan yakinlik sirasina gore kadinlar arasinda devam eder. cunku onlar kadindirlar ve onlarin dogurganliklari gercek bir vakiadir. Bunlar anne konumundadirlar. Daha sonra baba, babaanne, dede, dedenin annesi, dedenin babasi, dedenin babasinin annesi Babaanneler mirasci olmasalar dahi cocugun bakiminda hak sahibidirler. cunku onlar baba tarafindan hadane grubuna giren kadinlardandir. Eger ortada anneler ve babalar yoksa cocugun bakimi, terbiyesi kiz kardeslere intikal eder. Kardesler arasinda ise anne-babanin kiz kardeslerinin onceligi vardir. Sonra babadan kiz kardesi daha sonra da anneden kiz kardes gelir. Kiz kardesin erkek kardese onceligi vardir. cunku kiz kardesler sut emzirme grubuna giren kimselerdendir. Erkekler kadinlarla ayni derecede olmalarina ragmen kadinlar tercih edilirler. sayet kiz kardesler yoksa, anne-babanin erkek kardeslerinin oncelikleri vardir. Bunlardan sonra baba bir kardesi, sonra oz ve uvey amca cocuklari gelir. Anne bir erkek kardesin hadane hakki yoktur. Butun bunlarin hicbiri yoksa hadane hakki teyzelere intikal eder. Teyzeler yoksa halalara, halalar da yoksa ana-baba bir amcalara, sonra bab bir amcalara, sonra bab bir teyzelere, anne bir amcalarin bakim hakki yoktur. Bunlar da yoksa bakim hakki anne bir teyzelere sonra baba bir teyzelere sonra babanin halalarina intikal eder. Annenin halalarinin bakim hakki yoktur. cunku onlar anne grubuna girenlerdendir.
Cocugun bakimi, bu saydigimiz kisilerden hicbiri bulunmadikca ya da bunlarin yetersizlikleri soz konusu olmadikca bir baskasina intikal etmez. Ancak cocugun bakimi cocuga bakabilme hakkina sahip olan birisine birakilmissa, cocugun bakimini bir baskasina gecmesini gerektirecek bir durum olmadikca baskasina intikal etmez. Zira cocuga bakmak her ne kadar "hadin"a ait bir hak ise de ayni zamanda onun gorevidir de. Dolayisiyla cocugun bakimi, bu gorevi daha iyi yerine getirecek bir kisinin bulunmasi disinda baskasina birakilamaz. Boylesi bir durum soz konusu oldugu zaman yukaridaki sirilamaya gore yakinlik derecesindeki kisilerden birisine intikal eder. Ancak cocuga bakma hakkini elinde bulunduran bir kimse bu hakkindan vezgecmek isterse, cocuga bakma ehliyetine sahip oldukca bu hakkindan vazgecemez ve cocuk kendisine geri verilir. Ayni sekilde anne evlenir ve cocuga bakma hakki duserse ardindan da tekrar bosanirsa cocugun kefalet hakki tekrar anneye doner. Bu durum cocugun bakiminda yakinlik sirasindaki tum kimseler için boyledir. Yani cesitli sebeplerle bakim hakkini kaybeden kimseler engellerin ortadan kalkmasiyla bu hakki tekrar kazanirlar.
cocugun bakimini ustlenmekte hangisinin daha bir hak sahibi oldugunda bir grup ihtilaf ederse furu (cocuklar ve torunlar) arasinda buna en fazla hak sahibi olan kimse tercih edilir. Bera b. Azib'den: Hamza (r.a.)'in kizinin bakimini ustlenmekte Ali, Cafer ve Zeyd (r.anhum) birbirleri ile cekistiler. Ali (r.a.); ona bakmak benim hakkimdir cunku o, benim amcamin kizidir, dedi. Cafer (r.a.), o, hem benim amcamin kizidir hem de onun teyzesi benim karimdir, dedi. Zeyd (r.a.) ise, benim kardesimin kizidir, dedi. Bu hususta Rasulullah (s.a.v.), teyzesine verilmesine hukmetti ve soyle dedi:
"Teyze, anne konumundadir."
Bu aciklamalarin tumu, yok olmaktan korunmaya muhtac kucuk cocugun kefaleti hakkindaki aciklamalardir. Fakat, kefalete muhtac olmayan bir cocuktan kefalet illeti kalkar. illetin kalkmasi ile bununla ilgili hukum de kalkar. Bu durumda bakilir: Eger kefalet hakki kafir bir anneye aitse, cocuk ondan alinarak cocugun velayetine sahip olan kimseye verilir. cunku bu durumdaki cocugun durumu, kefalet hukmune degil velayet hukmune girmektedir. Velayet hakkina ise bir kafirin sahip olmasi caiz degildir. Zira yuce Allah soyle buyurmaktadir:
"Allah, muslumanlar uzerinde kafirlere asla yol vermez." Rasulullah (s.a.v.) de soyle buyurmaktadir:
"islam yucedir, onun ustunde hicbir sey yoktur." Bu nasslar geneldir, herhangi bir seyle tahsis edilmemislerdir. Ancak hadane hadisi tahsis edilmis bir sekilde gelmistir. Fakat cocuk memeden kesilme yasindan buyukse, ozel olarak gelmis olan hadane hadisi cocuga uygulanamaz. Ancak kefalet hakkina ve muslumanlarin velayet hakkina sahip olan kimseye gelince; anne ve baba musluman kimseler ise kiz veya erkek cocuk annesine veya babasina gitmesi konusunda serbest birakilirlar. cocuk kimi secerse ona verilir. Ahmed, ibni Mace ve Tirmizi su hadisi rivayet ederler: "Ebu Hureyre'den: Nebi (s.a.v.), bir erkek cocugu annesi ve babasindan birini secmesi hususunda serbest birakti." Ebu Davud'un rivayetinde ise su vardir:
"Bir kadin Nebi (s.a.v.)'e gelerek soyle dedi: Ey Allah Rasulu! Kocam cocugumu benden almak istiyor. Halbuki oglum bana Ebu Inebe kuyusundan su getirmekte ve faydasi dokunmaktadir. Rasulullah (s.a.v.) kura cekmek isteyince adam soyle dedi: Kim benim oglumu benden alabilir? Bunun uzerine Nebi (s.a.v.) cocuga: iste annen, iste baban. Bunlardan hangisini istersen onun elinden tut, dedi. Bunun uzerine cocuk annesinin elini tuttu, annesi de cocukla birlikte kalkip gittiler. Beyhaki, omer (r.a.)'in, bir cocugu annesi ile babasindan birini secmekte serbest biraktigini riviayet eder. Yine Ali (r.a.)'in, yedi veya sekiz yaslarinda olan Ammara el-Cuzami'yi annesi ve halasindan birisini secmekte serbest biraktigi rivayet edilir. Bu hadislerin tumu aciktir. Anne ve baba cocuklari uzerinde cekistikleri zaman, cocugun bunlardan diledigini secmekte serbest birakilmasi gerektigine ve cocuk kimi secerse onunla gidebilecegine delalet etmektedir. Ancak Ebu Davud'un rivayetinde yer alan kura cekme olayi, Nesei'nin rivayetinde ve diger rivayetlerde yer almamaktadir. Dolayisiyla bu rivayet, cocugun annesi ve babasindan birisini secmemesi durumunda aralarinda kura cekilecegine yorumlanir. cocugun anne ve babasindan birisini secmekte serbest birakilmasi belirli bir yasla sinirlandirilmamistir. Bu husus, uzmanlarin takdirine gore hakimin degerlendirmesine birakilmistir. Eger uzmanlar cocugun kefaletten yani sut emmeden mustagni oldugunu soylerlerse ve hakim de buna kanaat getirirse cocugu serbest birakir. Aksi durumda hadane hakkina sahip olan kimseye verir. Bu hukum, cocuklarin durumlarindaki degisiklik ile degisir. Bes yasindaki bir cocuk kefaletten kurtulabilirken, dokuz yasindaki bir cocuk henuz kefaletten kurtulmamis olabilir. Burada, kefaletten kurtulup kurtulmadiklari hususunda cocugun durumu dikkate alinir.
1